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馬總統與中國的曖昧態度，使其兩岸政策備受國人質疑，然政府仍執意將ECFA定位為「非簽不可」的重大政策，且近來透過行政行為及法律的修正，積極為兩岸高度開放「鋪路」。這樣的政府行為，是否經得起人民檢驗？合乎法律與憲法的要求？
本文依據民主法治國原則及「法位階」的層次思考，檢驗馬政府的兩岸政策與相關法令，是否真的依法行政？對人民有利？
一、行政行為「凌駕」法律
現代法治國家，政府所為行政行為有其界限，國家本身有擁有者，並非自由，而是權限；國家行為必需透過法律授權，始具合法性與正當性，然馬政府的「親中」基調，導致馬先生常掛在嘴邊的「依法行政」一遇到兩岸事務就轉彎。
例如：
──江陳會協議未依法送立法院審議
──違法開放中資介入台灣企業
──甚至，行政院違法拒絕人民提出ECFA內容之資訊公開與交付公投的主張
表現出馬政府的兩岸政策，為達親中目的，可完全凌駕於法律及民意。
（一）中資投資，一切合法？
以「鼎新案」及「518人力銀行案」為例，馬政府許可鼎新電腦變成中資，但媒體刊載該公司持有國內各主要企業資訊系統的「程式原始碼」、「備用最高權限密碼」等，可接觸到主要企業的營業秘密及廣大客戶隱私資料，甚至承包政府標案，恐影響國家安全重要資訊。
依據大陸地區人民來臺投資許可辦法第八條的禁止投資規定，該電腦公司立於國內ERP系統龍頭地位，可能符合條文「經濟上具有獨占、寡占或壟斷性地位」之禁止投資規定。
該公司掌握國內主要企業資訊與部分政府資訊，亦足認符合「政治、社會、文化上具有敏感性」及「影響國家安全」之要件。
我政府本於憲法課予保護人民及國家之「保護義務」，實已「裁量限縮至零」，不應許可該電腦公司轉為中資。
此外，經濟部將「電腦系統設計服務業」、「資料處理及資訊供應服務業」列為「大陸地區人民來臺投資業別項目」之開放項目，並未依照兩岸人民關係條例第九十五條規定送交立法院審議。
此開放中資之基礎已經違法，馬政府卻執意「違法行政」，無視企業營業秘密、國家安全與隱私人權可能遭受之危害。
再者，馬政府核准中資認購數字科技股份有限公司股權（該公司經營518人力銀行），但依據就業服務法第三十四條第一項及第二項規定，人力仲介等就業服務業屬特許事業，未經主管機關許可，不得從事該等事業，而數字科技之登記營業項目並未包括就業服務業，主管機關卻未依法把關，無視廣大求職民眾之權益。
另依據「大陸地區人民來臺投資業別項目」規定，人力仲介業並非現行開放中國投資之事業，而馬政府卻違法核准，疑包庇中資，而置求職民眾隱私權益及求才企業資訊安全於不顧。
前述證明，馬政府開放中資已違反法律，未替台灣人民權益把關。
（二）ECFA可以「黑箱作業」？
馬政府不願公開ECFA相關資訊，包括早期收穫清單之台灣五百項、中國七百項，以及ECFA草案二十條的內容，以及政府曾委託智庫進行ECFA決策參考的評估報告。
然依據政府資訊公開法第一條規定，政府有公開資訊之義務，是為了便利人民共享及公平利用政府資訊及保障人民知的權利，增進人民對公共事務之了解、信賴及監督。
馬政府擬簽訂之ECFA，其委託智庫研究的經費是由全體納稅人所支付；又政府與中國洽談的清單與政策制定，除了人事等開銷由全民買單外，其內容更涉及人民工作權、財產權等重大權益問題。
當然，台灣人民作為繳稅給政府的頭家，可以要求政府公開相關資訊，以公平保障人民知的權利，有效增進人民對ECFA之了解、信賴及監督。
再者，政府資訊公開法第七條已明文規定，政府之對外關係文書、施政計畫與研究報告，皆屬應主動向人民公開之事項；而ECFA是馬政府之重大政策，其相關之評估報告與計畫符合前開政府資訊公開法第七條「施政計畫」與「研究報告」之應主動公開要件；又我國與中國洽談之早期收穫清單應屬「對外關係文書」，除非凌駕法律，否則政府並無迴避公開的空間。
二、行政行為「牴觸」憲法
馬政府的兩岸政策，除了凌駕法律外，更已到達視憲法為無物的地步，馬總統雖終日高喊要實踐中華民國憲法，但一遇到兩岸問題，憲法條文均成為「訓示規定」，僅具參考價值。
本文姑且不論馬政府於江陳會在台舉行期間對人民憲法之言論自由、集會遊行自由、行動自由等基本人權侵害問題，僅就政府針對兩岸協議（包括：ECFA）為例，進行檢討。
（一）兩岸協議不需經立法院審議？
司法院大法官在釋字第三二九號解釋理由書已說明：
「憲法所稱之條約，係指我國（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括其授權之機關或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容訂定於法律）者外，亦應送立法院審議。」
即揭示國家重要事項或直接涉及人民之權利義務，且具有法律上效力之國際間協定，不論名稱為何，應屬國會保留事項，需國會通過，始生效力。
本於同一法理，我國與中國簽訂之協議，不論名稱為何，凡涉國家重要事項或直接涉及人民之權利義務，應經過國會審議，則兩岸協議並無逃避國會審議之理。
再者，依釋字第四四三號解釋理由書所揭示之「層級化法律保留」意旨，關於人民一般自由權利之限制，應經過立法機關以法律或法律明文授權為之。
故兩岸協議若涉人民權利義務關係之變動，仍難脫交付國會審議之要求。亦即，憲法中民主原則要求國家行為凡涉及人民權利義務關係，此行政部門的權力運作，必須能夠回溯到普遍的國民意志，受到經由人民選舉產生組成的國會同意，國家行為始符民主原則。
然以江陳會二○○八年十一月所簽訂的四項協議為例，兩岸直航及食品安全協議，影響台灣人民權益非屬輕微，依釋字第四四三號解釋之法律保留意旨，馬政府豈能不送國會審議？
又其中海空直航協議，開放中國商船進入我國港口免掛國旗，明顯牴觸我國商港法第二十五條第一項「船舶入港至出港時，應懸掛中華民國國旗、船籍國國旗及船舶電臺呼號旗」。
行政機關應依兩岸人民關係條例第五條第二項「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議」規定，應將該等協議送交國會審議。
但是，馬政府卻藐視國會所代表的人民意志，讓兩岸協議部分逸脫出我國憲法民主原則之範疇，凌駕憲法設計行政、立法兩憲政機關「權力分立」之本旨，也悖離憲法「民主原則」之基本價值。
（二）行政院可以恣意拒絕人民公投主張？
針對民進黨提出ECFA應交付人民公投的提案，行政院公投審議委員會作成否決的決議，但在程序上未經領銜人蔡英文陳述意見（違反公投法及行政程序法的明文），形式上亦無法讓領銜人藉由處分理由之記載，了解公審會獲得該結論的原因，故不論是程序瑕疵、形式欠缺，皆已顯示行政院欠缺法治思維。
再者，行政院否決人民公投提案的理由中，泛稱「議題內容不明確，未提出具體之立法原則或就未發生之事項提請公投云云」，但是，公審會沒有說提案內容應該要達到怎樣的程度才算明確。
況就「尚未簽訂之條約案交付公投」，仍屬於立法原則之創制，人民針對ECFA應交付公投的主張，即為對現行兩岸條例之法定程序進行「創制」，要求在我國政府與對岸簽署ECFA時，需要在兩岸條例中制定一個交付公投的「程序機制」。
這就是屬於「一個新的法定程序創制」，符合公投法第二條第二項第二款之「立法原則之創制」，並非於法不符，然行政院逕予駁回，乃認事用法之錯誤，亦欠缺法治國家說理義務的實踐。
此外，行政院經濟部、中經院在二○○九年七月起已陸續發佈ECFA簽訂評估報告，皆已詳就ECFA政策方向做具體討論，並進行內容與影響分析，人民據此認定ECFA之簽訂，乃屬重大政策，自應就是否交付人民公投之程序事項，透過人民公投予以確立。
此亦符合公投法第二條第二項第三款「重大政策之創制或複決」之規定，這是社會大眾都可理解，普世價值皆能接受，而行政院卻逕以ECFA內容不明確予以駁回，難昭公信。
又行政機關不得違反「行政自我拘束原則」，也就是說，行政機關對於類似具體案件的處置，應要有同一標準，以避免對人民造成突襲和傷害。
以公投第四案「反貪腐」為例，法務部指出現行法律已有規定而無創設立法原則之必要，但公審會也認定符合公投法第二條第二項的規定。
公投第六案「返聯」案所謂「名稱採務實、有彈性的策略」，這樣模糊的概念，公審會亦認為屬於重大政策，可見公審會向來對人民公投提案審查極為寬鬆、尊重「直接民主」。
因此，人民要求ECFA應交付公投顯屬立法原則之創制、重大政策之創制或複決，內容也比公投第四和第六案要更具體明確，但是，公審會卻違反之前的先例，逕予駁回，不僅未附完整的理由說明，還做出差距極大的差別待遇，明顯違法。
尤有甚者，行政院訴願會竟維持公審會決定，除難符合前述公民投票法、行政程序法的明文規定，更因為行政院對人民公投ECFA的提案為實質審查而牴觸憲法。
依據大法官釋字第六四五號解釋許玉秀大法官意見書：「以現行公投法第二條第五項規定『公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會為之。』，第三十四條規定「行政院應設全國性公民投票審議委員會，審議下列事項：一、全國性公民投票事項之認定。二、第三十三條公民投票提案是否為同一事項之認定。」
是以，依公投法所設行政院公審會，具有『實質審查』人民連署提出公投案的權限，則此一公投審議機制，並不在協助人民實現主權，而是在於限制人民意志的形成，實有違主權在民原則、直接民主原則」之「直接民主」不受行政機關「實質審查」意旨，認定行政院拒絕人民要求ECFA應交付公投的提案，確屬違法違憲。
三、修法「架空」憲法
馬政府除了以行政行為架空法律外，更策劃以法律架空憲法。
以行政院「臺灣地區與大陸地區人民關係條例增訂第二十五條之二條文草案」為例，該條文規定，係將大陸地區之人民、法人或團體，在台灣取得之收入或所得，就其營業稅或所得稅的優惠辦法，由行政機關訂之。換言之，中國公司在台經商將不適用台灣一般法律，而是適用馬政府另外的優惠辦法，顯有違憲之虞。
我國憲法第十九條明文「人民有依法律納稅之義務」，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以法律或法律明確授權之命令定之（釋字第六五七號解釋理由書參照）。
今馬政府試圖修法為中國商人開啟減稅、免稅之後門，以法律空泛授權由獨大的行政權為之，恐違反上開大法官解釋憲法第十九條「租稅法律主義」之意旨。
另外，大法官釋字第六七四號解釋理由書亦揭示：
「憲法第十九條規定，人民有依法律納稅之義務，係指國家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體之歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律明文規定。主管機關本於法定職權就相關法律規定所為之闡釋，自應秉持憲法原則及相關法律之立法意旨，遵守一般法律解釋方法而為之；如逾越法律解釋之範圍，而增加法律所無之租稅義務，則非憲法第十九條規定之租稅法律主義所許（本院釋字第六二○號、第六二二號、第六二五號解釋參照）。」
然兩岸人民關係條例第二十五條之二空泛授權行政機關針對大陸地區之人民、法人或團體，在台灣取得之收入或所得，就其營業稅或所得稅訂定優惠辦法，將導致法律解釋浮濫化、立法監督空洞化，而難符合前開大法官釋字第六七四號解釋之期待，悖離憲法第十九條租稅法律主義之意旨。
四、結語
綜前所述，馬總統上任以來的兩岸政策，不論就行政行為（包括：前述的大陸地區人民來臺投資業別項目等行政命令修正；開放中資、拒絕ECFA資訊公開與人民公投提案等行政處分之作成）與不行為（拒絕國會審議兩岸協議）或法律修正（行政院版兩岸人民關係條例第二十五條之二修正草案），皆已違反現行憲法與法律規定。
人民對馬政府「暴衝式」的兩岸政策，若無法在制度上要求其「依法行政」，恐怕只剩上街、抵抗，甚至革命一途。（黃帝穎／台灣青年智庫理事長、律師。本文刊載於《台灣思想坦克雙月刊》第7期，歡迎訂閱台灣智庫系列刊物）
| http://www.southnews.com.tw | 2010.06.20 |
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