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壹、民主原則之內涵
現代民主法治國家概念，係認國家統治權的正當性來自於人民，國家之存立以保障人權為核心目的，故國家所為之任何行為必需服膺於民主原則。
然台灣自二次政黨輪替以來，執政的國民黨與獨裁國家──中國交往更為密切，慣以行政手段（包括：透過受託行使公權力之海基會）達成兩岸協議，惟我國與中國簽訂之協議是否容許行政機關片面決定？民主原則在我國憲政體制中如何發揮調控功能？以確實保障人民權利，為當前台灣人應慎思的重要課題。
一、民主原則為我國憲法不可破棄之基本價值
民主原則為世界先進國家公認之普世價值，即認為人民透過憲法賦予國家公權力，故公權力行使必然不能逾越憲法，且應能回歸普遍人民意志，而憲法本身存在著本質上不可破棄之基本價值──民主原則。
我國大法官在釋字第四九九號解釋即揭示，「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務」。
換言之，國家任何行為不得違反民主原則，否則違憲。當然，馬政府所為之兩岸協議，即需受到前述憲法民主原則之檢驗與拘束。
二、民主原則對國家行為之拘束
國家統治權的正當性源自人民，人民透過公民投票及選舉權的行使表達國民意志，而人民對國家公權力行為的民主正當性要求，即是基於憲法上「國民主權」的理念。
我國憲法第二條揭示國民主權原則，要求國家權力的行使必須最終仍能夠回歸普遍國民意志，故我國政府與中國簽訂協議，當然屬國家權力行使之範疇，即必須回歸國民普遍意志。
準此，兩岸協議之民主正當性，即需具備民主正當性之回溯連結，換言之，國家權力之行使可以隨時以一個「不中斷的民主正當性鎖鏈」回溯連結到國民身上（註一）。在這個原則底下，推導出數種傳遞民主正當性的正當化形式。
在制度與功能性的民主正當性思考中，係認憲法本身將立法權、行政權與司法權建構成為各自獨立的功能與機關（組織意義下的權力分立）。因憲法是直接由國民制憲權創設而成立，強調各個國家機關透過這些功能與組織，國民得以行使源自於國民本身之國家權力，而這些權力（不論是立法權或是行政權）均是被憲法（具體而言是制憲者）承認為各自具有民主權威的國家權力行使（註二）。
而各憲政機關間的分工與合作，亦是民主憲法所要求者，例如：涉及人民其他自由權利之限制者，原則上應由代表民意的立法機關以法律明文為之，如以法律授權行政機關發布命令為補充規定時，其授權亦應符合具體明確之原則。
惟若係涉及國家主權事項，則應透過主權者直接意志為決定，即必須通過公民投票程序，而非一般憲政機關得恣意代行。
在組織與人員的民主正當性思考，存在於被委託執行國家事務之公務執行者身上，需持續不中斷，並且可以回溯至國民意志之正當性連結。透過這條正當性鎖鏈，同時將執行公務者所屬之國家機關加以民主正當化。
在事物內容的民主正當性思考，強調行政權行使之民主正當性，必須從其作成行政決定時，能夠將其決定往上回溯，並能和國民的意志相聯結；而聯結到國民意志後，即藉此證立其民主正當性。
換言之，為了讓行政決定能夠回溯到普遍的國民意志，行政部門的權力運作，必須受到經由人民選舉產生組成，從而享有直接民主正當性的國會所制定法律的拘束。
基此，行政權行使之事務內容的民主正當性，無非就是以國會中心作為主要訴求，而與傳統上首重的「依法行政原則」相符。基於此規範約束，所有公共行政部門的行為至少都必須受到法的監督與支配，從而依法行政不只是法治國原則，並且也是民主原則底下行政法的核心（註三）。
例如：對於國民代表而言，其所負之責任對象是針對國民本身，通常是透過代表之任期制度以及反覆的選舉制度直接加以控制（註四），而國民代表所制定之法律，能回溯至國民意志，民主正當性鎖鏈不中斷，尚能與民主原則相符。
此外，若行政事務內容涉及國家主權之變動，則最終決定權應歸還予主權者，透過公民投票機制，讓國民直接展現意志，唯有如此，該等決定始具完足之民主正當性。
貳、民主原則對我國政府簽訂兩岸協議之調控
承前所述，我國行政機關與中國簽訂協議，當屬國家權力行使之範疇，自應受到憲法民主原則之拘束，而兩岸簽訂協議之內容，因所涉內涵之不同，影響協議應進行之程序，在民主原則的調控下，若協議未經應進行之法定程序，將因違憲而無效。
一、國會審議
兩岸協議是否應送立法院審議，大法官釋字第三二九號解釋理由書：
「憲法所稱之條約，係指我國（包括主管機關授權之機構或團體）與其他國家（包括其授權之機關或團體）或國際組織所締結之國際書面協定，名稱用條約或公約者，或用協定等其他名稱而其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，或其內容與國內法律相同（例如協定內容係重複法律之規定，或已將協定內容訂定於法律）者外，亦應送立法院審議」。
揭示國家重要事項或直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力之國際間協定，不論名稱為何，應屬國會保留事項，需國會通過，始生效力，本於同一法理，我國與中國簽訂之協議，不論名稱為何，凡涉國家重要事項或直接涉及人民之權利義務，應經過國會審議。
或有少數欠缺民主法治思維之論者認為，台灣與中國非屬國與國關係，自無釋字第三二九號解釋意旨適用之餘地，惟若依釋字第四四三號解釋理由書所揭示之「層級化法律保留」意旨，關於人民一般自由權利之限制，應經過立法機關以法律或法律明文授權為之。
因此，兩岸協議若涉人民權利義務關係之變動，仍難脫交付國會審議之要求；亦即，民主原則要求國家行為凡涉及人民權利義務關係，於事務內容之民主正當性檢驗中，行政部門的權力運作，必須能夠回溯到普遍的國民意志，受到經由人民選舉產生組成，從而享有直接民主正當性的國會所制定法律的拘束，國家行為始符民主原則。
惟以江陳會（2008年11月）四項協議為例，其中，海空直航協議開放中國商船進入我國港口免掛國旗，明顯牴觸我國商港法第二十五條第一項「船舶入港至出港時，應懸掛中華民國國旗、船籍國國旗及船舶電臺呼號旗」。
行政機關應依兩岸人民關係條例第五條第二項「協議之內容涉及法律之修正或應以法律定之者，協議辦理機關應於協議簽署後三十日內報請行政院核轉立法院審議」規定，將該等協議送交國會審議，但馬政府卻藐視國會所代表的人民意志，讓兩岸協議部分逸脫出我國憲法民主原則之調控範疇。
此外，學者指出，兩岸近一年多來所簽署的九個協議，其內容已經廣泛涉及釋字三二九號界定條約所提到的實質標準「國家重要事項或人民之權利義務，且具有法律上效力者」（註五），而馬政府卻無一送交國會審議，讓兩岸協議的民主正當性欠缺，致合憲性堪慮。
二、公民投票
凡涉國家主權事項，即屬「人民保留」，我國憲法第二條揭示「國民主權原則」，即可推導出有關主權事項，本應交由主權者（即國民）決定，而非行政權或立法權等間接民意機關得為代行。
基此，世界民主國家多以公民投票方式，展現主權者對於國家主權事項之最終決定權，以直接回溯至人民意志。
是故，以我國行政機關強力推動「經濟合作架構協議」（Economic Cooperation Framework Agreement，簡稱ECFA）為例，區域經濟整合雖是國際潮流，惟鑒於兩岸關係的特殊性與嚴肅性，台灣仍應審慎面對兩岸經貿合作，並應爭取與美國、日本、歐體簽訂自由貿易協定，作為在貿易上平衡中國影響力的槓桿。
惟針對ECFA應否經公民投票問題？按前述之民主原理，係認人民選舉出來的國會議員，他們擁有的代表性並不足以代替人民決定攸關國家的「主權事項」，縱僅屬經濟主權和關稅主權亦同，仍必須經過「直接民主」的公投程序，始能符合民主憲法之要求。
以瑞士為例，該國在二○○○年以公民投票通過與歐盟間的勞工條約，允許跨界自由流動，此屬「經濟主權」事項，仍是經過人民公投同意。
另，所謂「歐盟模式」，會員國以公投決定是否參與區域經濟整合，或至少經國會同意決之，但若以世界公認的公法先進國「德國」為例，雖採用國會議決的方式批准歐體條約、尼斯條約及歐盟條約、里斯本條約，但德國決定區域經濟整合之基礎，係依據德國基本法之明文，將涉及歐盟的區域經濟整合事項授權國會審議，該國基本法第二十三條規定「為參與歐洲聯盟之發展，聯邦經聯邦參議院之同意」。誠然，德國基本法第二十三條之規定，是以歐盟係建立在民主、自由、法治、人權等與德國憲法相符之基本價值之上為前提。
反觀我國憲法並無如德國憲法之明文授權，既無憲法授權，若ECFA涉及經濟主權及關稅主權，即必須交付人民公投同意，以直接民主的方式處理涉及主權事項之兩岸協議，確立我國簽署該等協議之行為能直接回溯到國民意志，方符憲法民主原則。
三、啟動防衛性民主
民主原則對兩岸協議之調控，除了依據協議內容所涉事項，決定應否送交國會審議，抑或是應交付人民公投決定，而此民主原則對於行政機關與中國簽訂協議的程序要求為何，已如前述。
惟若協議內容涉及國家重大政治事項，例如：馬政府所簽之ECFA或所謂的兩岸和平協議中包含「一個中國」概念，勢必使中華民國為中華人民共和國所消滅，台灣的「自由民主憲政秩序」亦將逐漸被獨裁中國的威權政體所破棄，則縱使經國會審議及人民公投同意，亦僅能認符合民主原則的程序要求，此時司法作為民主憲政之守護神，將實質審查該等兩岸協議內容，並將之宣告違憲且無效。
「防衛性民主」之概念，係因二次戰前，崇尚自由民主的德意志「威瑪憲法」，竟讓德國人民以民主的方式選出了希特勒政權，而終結了既有的「民主制度」，濫用民族主義的威權政體不但粉碎了國家原有的自由秩序，且將德國人民帶入二次大戰的無盡浩劫，戰後的德國基本法，基於慘痛的歷史教訓，為了鞏固「民主」，而對「民主」的行使做了最後的底限，其目的就是為了「防衛」民主不受民主敵人或自身之顛覆。
因此，「防衛性民主」形成了修憲的界線，也成為自由世界體制內的最後堡壘，作為捍衛民主的法律依據，我國大法官在釋字第四九九號解釋中雖未明文「防衛性民主」，卻也引用了「防衛性民主」之概念，形成我國修憲之界線。
該釋字中闡明：「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎者，如聽任修改條文予以變更，則憲法整體規範秩序將形同破毀，該修改之條文即失其應有之正當性。憲法條文中，諸如：第一條所樹立之民主共和國原則、第二條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置之機關均有遵守之義務。」
由此可見，國家行為乃至人民行使修憲權力，皆不能違背「民主共和國原則」、「國民主權原則」、「保障人民權利」、及「權力分立與制衡原則」等民主制度之底限，而傷害民主。
在馬政府與中國大量簽訂兩岸協議的此時，吾人不禁提醒台灣人民，一個忘記她悲慘歷史的民族，是可恥的民族。相反的，若能藉由民族所犯下的錯誤以為警惕，那這個民族是有智慧的，由這個民族所組成的國家是進步的。
新時代的德國人吸取了歷史的教訓，建立了「防衛性民主」機制；同樣的，作為新時代的台灣人民，在走過了一黨獨大的威權時代，歷經了白色恐怖，應能知曉民主自由的可貴，進而珍惜民主制度的存在，思考人權與人性尊嚴之永續長存，並實踐釋字第四九九號解釋之意旨，建立屬於自身的「民主防衛機制」。
在這樣的價值下，台灣人民應時時檢驗，在中國用經濟糖衣包裝而與馬政府簽訂的所有協議中，我國政府是否已踐行憲法民主原則所要求之程序（如：國會審議或公民投票）？又兩岸協議內容是否會傷害我國得來不易民主自由？（黃帝穎／台灣青年智庫理事長、律師，本文刊載於台灣智庫『台灣思想坦克』四月號）
●註一：程明修，民主國原則（一），月旦法學教室，第18期，2004年4月，頁63-64。
●註二：程明修，民主國原則（一），月旦法學教室第18期，2004年4月，頁68。黃舒芃，我國行政權民主正當性基礎的檢視－以德國公法釋義學對民主正當性概念的詮釋為借鏡，憲政時代第二十五卷第二期，頁74。
●註三：黃舒芃，我國行政權民主正當性基礎的檢視－以德國公法釋義學對民主正當性概念的詮釋為借鏡，憲政時代第二十五卷第二期，頁73。
●註四：程明修，民主國原則（一），月旦法學教室第18期，2004年4月，頁69。
●註五：顏厥安、徐斯儉，「MOU簽署的民主與法治制度問題」，中國時報，2009年11月25日。
| http://www.southnews.com.tw | 2010.05.19 |
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